about 3 years ago

1.

意見書界定婚姻的方式,整個是十九世紀來的,甚至用上「超越」(transcendent)一詞形容婚姻之重。按其說法,婚姻之所以神聖,因為一加一大於二,婚姻不只是兩個人的事,「陌生人結成親戚,家庭與社會於焉結締」,所以婚姻神聖。

兩個人分頭造就不了的生活,可透過[婚姻的]動力成就,因為婚姻比單單兩個人更偉大。(Its [that of marriage] dynamic allows two people to find a life that could not be found alone, for a marriage becomes greater than just the two persons.)

宛如涂爾幹降臨。法庭甚至引用《禮記》(p.4),我真正驚呆了。

說快一點,同志婚姻無疑透過法律系統重申婚姻之神聖的儀式,然而婚姻的實況如何,我們心照不宣。護家盟式的擔憂不是沒有道理,沒有道理的是他們的解法。問題在於,如此詮釋法律之後,李茂生所謂「沒有至高道德作為基礎」或「因為暫時性的性慾或其他功利理由而尋求」的婚姻,難道就不值得保障嗎?

李茂生該篇動態的追伸,讀來真讓人「笑中帶淚」。判決寫得跟聖書一樣,竟還口口聲聲說法律要適應世俗化的生活,歎為觀止。真要適應世俗化的生活,至少要像Jacques Donzelot那樣,把婚姻歷史性的性質梳理清楚,而不是動輒「亙古以來」,援引歷史宛如二流教科書。在歷史研究之上,區分當代婚姻中國家的利益和個體的利益,看要涵括什麼、排除什麼,怎麼重新安頓在法律中。意見書列舉了跟婚姻有關的法律面向,諸如租稅優惠、繼承權、財產權、醫院探視、醫護處遇決定權、領養權等,其正當性來源至少可以區分兩類:一是默認優先代理權,二是國家基於養護生產力而設立的優惠,兩類都不需要婚姻的神聖性作後盾。

所謂「婚姻是社會秩序的基石」,說穿了,就是穩定的社會關係才可預期,於是行政、警政、徵稅等國家的安排,借貸、保險等民間交易,得以用一種米養百樣人——前提是他們都結了婚。意見書耗在謳歌婚姻的筆墨其實都只有修辭的功能,安撫世俗化世界裡勢必交鋒的宗教勢力。

2.

法律系統作出判決的理據,只能訴諸過去的判決,意見書從中提出一項判決方法的原則:有沒有充分的理據,能將個案中涉及的類型,排除於結婚的權利?倘若找不到充分的理據,那麼管他是受刑人或是沒付小孩贍養費的父親,抑或本案中的同志,統統都有結婚的權利。

這條方法原則確實重要,因為循這條思路,根本不需要「社會共識」。本意見書不認為婚姻權利是「擴及」(extend)同性伴侶,而是因為同性伴侶體現了婚姻的價值,偏偏又找不到充分的理據能把同志伴侶從婚姻中排除,因此州政府不允許同志伴侶結婚違憲。

論及婚姻的價值,如前段所述,意見書修辭上推崇的價值(愛、忠實、奉獻、犧牲和家庭)跟它實際上著眼的性質(穩定性),實在談不上什麼必然的關連。

細看意見書的核心論證(第三節),可分兩部分。第一部分提出四項理據:

  1. 跟誰結婚屬個人的選擇,這項權利包含在個體自主的概念中(the right to personal choice regarding marriage is inherent in the concept of individual autonomy);

  2. 婚姻關係支持兩個個人的結合,對許諾婚姻的個體而言,其他的結合關係都不比婚姻重要,因此結婚是基本權利(the right to marry is fundamental because it supports a two-person union unlike any other in its importance to the committed individuals);

  3. 婚姻確保了兒童和家庭,因此也是撫養、生育和教育等相關權利所不可或缺(it [marriage] safeguards children and families and thus draws meaning from related rights of childrearing, procreation, and education);

  4. 本庭舉出的案例及我國的傳統都顯示,婚姻乃是我國社會秩序的基石(this Court’s cases and the Nation’s traditions make clear that marriage is a keystone of our social order)。本項實質內容引用托克維爾《民主在美國》。

第二項莫名其妙,第四項自打嘴巴。意見書第二節花了不少篇幅說明法律為什麼可變動,但這第四項恰好凸顯出這次判決的弔詭:法院基於系統外的期待,從系統內找出必須作改變的理由,但法院其實沒辦法從系統內找出「哪些事情該變動、哪些不該」的理由,這也是不同意見書的重要論點。單身人口或多次出入婚姻的人口越來越多,「婚姻是我國社會秩序的基石」這樣的判斷,難道不該變動嗎?

第三項,如前節所述,緊扣著家庭對生產力的貢獻,是國家必須照顧的利益,而且換到台灣來也成立。不過,伴侶能不能一起決定要以什麼方式,跟國家提供的優惠(如所得扣除額)、分配勞動力的機制(如領養)作結合,這是值得進一步考慮的。伴侶越能自主,行政的穿透力也越被抵消,短期而言行政成本會上升,假以時日卻有可能養出更活潑的社會機制,讓社會自行解決問題。

也就是說,國家需要穩定的社會關係,維持社會秩序與生產力,這反而可以是政策博奕的籌碼,不論要不要頂冒婚姻之名,都能藉機為社會單位爭取更多自由度。

第一項則牽涉到第二部分的論證,亦即平等與自由(liberty)的關聯。這部份論證仍舊不需要訴諸婚姻的神聖性。意見書的論證方向是,禁止同性結婚,會對同志造成傷害,侵害了公民的自由,進而造成公民之間不平等。

提及自由與平等的深層關聯,是我相對肯定這份意見書的環節,不過意見書頂多是透過憲法解釋的壓力,讓行政重新考慮資格認定的理由,不再根據宗教或其他莫名其妙的理由掣肘它根本不懂的領域,人民之間才能長出關係來。憲法解釋充其量只能在法律內部,申論自由與平等這兩個概念的關連,距離概念體現為社會事實,還有一段路要走。穩定的關係不僅對行政有利,個體也能受惠,更有勇氣積極行動,為公共領域注入活水,讓其他群體看見。長此以往,平等才會以虛構的樣態浮現。

3.

我無法同意#Lovewins ,因為(如張君玫所說),愛不但常輸,說得更精確一點,不牽掛賺賠輸贏往往才能體現愛。

迄今,不是愛勝過恨,是策略勝過恨。首先,從州最高法庭到巡迴上訴法庭,到最高法院,循序漸進,在最後的關鍵之前,法律系統裡面形同已經投過一輪票,贊成與反對都貢獻了見解(意見書也援引於附錄A)。

其次,每次判決前後都有相應的公關行動,持續維持議題熱度。

第三,提上最高法院的三宗案件都經過審慎評估,光看意見書的敘事都覺得動人,這不說,三案各自包含同志不能結婚衍生的問題,而且不利的處境不僅涵蓋同志伴侶,在個案中更殃及她們照顧的兒童,意見書判決理據的第三點(p.14)正是回應這種情形,後段也直接訴諸個案的急迫性(p.25),即便只是輔助論據。

很可惜,這套策略搬回台灣,未必收效。基於大法官過去的表現,我對釋憲路線存疑。同志婚姻適用全米的消息報導出來,很多人都以#Lovewins下註腳,劉軒說什麼意見書末段體現「嚴謹、理性又兼顧人本的思維」,獲得超過4500個讚,近800次分享。一時的集體歡騰不能作準,當晚八仙粉爆又「天佑台灣」則讓人又氣又難過,所幸後續還是聽得見追究個人責任與檢討公共安全的聲音。台灣社會的情感,流通得特別快、特別強,只盼面對複雜現象的遠見,能在情感席捲後積澱下來。意見書對自由與平等的闡述,遙遙回應本地社會妒恨與「不平」的情感,撇開同志婚姻或愛勝出與否,建立制度,從而樹立信任,很可能是緩和情感沖刷的辦法之一。

拉開一座太平洋的距離,這份意見書本身修辭跟論證的分離,反映同婚運動這些年經歷的多重折衝,確實也值得本地有心人參考。意見書的修辭安撫了教會自由派,對他們來說,同志婚姻合法委實再次肯定婚姻的神聖性。意見書的第四段幾乎都在申論,為什麼不將此事交付「社會共識」,為政治運作拉了臺階下。反過來說,或從不同意見書的角度來說,最高法院無疑當了政治運作的擋箭牌。最高法院以「傷害的緊急性」論證此時此刻作出判決的理由,但不同意見書直指:

同性婚姻的支持者——經由民主程序——說服公民同儕採納他們的見解,成績已頗為可觀,今天,卻被五名律師蓋棺論定。這五名律師終結掉 [民主的] 辯論,將他們自己對婚姻的見解,標舉成憲法固有的內涵。

意見書主張同志婚姻是法律問題,亦即「憲法是否保障同性伴侶結婚的權利」,不能付諸多數決,這沒錯,只是最高法院確實也付出「將他們自己對婚姻的見解,標舉成憲法固有的內涵」的代價。同運團體的策略就高明在「擠兌」,也就是從法律、公關、政治等多方面,將政府能選擇的行動,越壓越窄,最後由最高法院以憲法解釋的形式扛下來。

對此,我深感佩服。

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